La Constitution de 1958 instaure pour la première fois, en France, un organe dont la mission est de contrôler la constitutionnalité de la loi, c'est-à-dire sa conformité par rapport à la Constitution. Comme beaucoup de grandes institutions, le Conseil constitutionnel a été créé dans une relative indifférence et une grande ambiguité (même chose pour la Cour suprême aux Etats-Unis et pour le Conseil d'Etat en France). Que le Conseil soit devenu en quelques années autre chose que ce qui avait été prévu par nos constituants est une évidence et cette institution a connu et connait encore de nombreuses controverses à la fois sur sa nature (organe politique ou juridictionnel?) ou son rôle (contre-pouvoir, participation au travail législatif, gouvernement des juges?).

L'origine de ces controverses est née de la "révolution juridique" opérée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juillet 1971, relative à la liberté d'association. Elle se résume en sept mots qui énoncent clairement que le contrôle de constitutionnalité de la loi ne s'effectue plus seulement par rapport à la Constitution stricto sensu, mais aussi par rapport à son préambule. Ainsi, le Conseil constitutionnel affirmait que le préambule avait non plus seulement une valeur morale, mais aussi une valeur juridique, puisqu'il servirait dorénavant de référence au contrôle du juge constitutionnel ; il entre dans le bloc de constitutionnalité.

Cette décision engagea immédiatement de nombreuses polémiques sur le rôle du Conseil constitutionnel qui ne se sont toujours pas taries. En 1993, Edouard Balladur déclarait : "depuis que le Conseil constitutionnel a décidé d'étendre son rôle au respect du préambule de la Constitution, cette institution est conduite à contrôler la conformité de la loi au regard des principes généraux, parfois plus philosophiques et politiques que juridiques, quelques fois contradictoires et de surcroît conçus à des époques bien différentes de la nôtre. Certains pensent pensent même qu'il lui est arrivé de les créer lui-même."

A ce propos, le Président des neuf sages de l'époque, M. Badinter, répliqua ceci : "L'impatience qui saisit toute majorité politique face au juge constitutionnel est celle de tout pouvoir face à un contre-pouvoir." Mais, en effet, "comment expliquer que des juges non élus, désignés par les détenteurs du pouvoir politique, puissent s'opposer à ce qui est, dans la personne de ses représentants, la nation souveraine?" (Vedel).

Pour répondre au doyen Vedel, le Conseil constitutionnel, en 1971, pose pour la première fois le principe de la suprématie de la Constitution par rapport à la loi. Un autre apport de la décision est qu'auparavant, la Déclaration des droits de l'homme de 1789 et le préambule de 1946 trouvaient leur place comme principes généraux du droit (place inférieure à la loi dans la hiérarchie des normes). Désormais, le doute est levé : ce sont des règles constitutionnelles.

Ainsi, "le contrôle de constitutionnalité des lois, conçu peut-être en 1958 comme un moyen supplémentaire de défendre l'Exécutif contre un Parlement indocile, est devenu par l'intégration à la Constitution des libertés fondamentales, un moyen de défendre les citoyens lorsque la loi se fait oppressive" (Jean Rivero).

Nous verrons donc d'une part, la constitutionnalisation de la liberté d'association et d'autre part, l'effectivité renforcée du contrôle de constitutionnalité et son nouveau rôle de protecteur des libertés publiques.



PARTIE 1 : CONSTITUTIONNALISATION DE LA LIBERTE D'ASSOCIATION

A) La Consécration constitutionnelle du Préambule de la Constitution de 1958

Le Préambule de la Constitution de 1958 est très court mais celui-ci renvoie à deux textes fondamentaux dans notre histoire juridique : la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et le Préambule de la Constitution de 1946.

Deux thèses s'affrontaient, avant la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, sur la valeur juridique de ce préambule. L'une soutenait qu'elle ne pouvait être que morale, philosophique, tandis que l'autre défendait son caractère normatif et juridique.


Les opposants à la valeur juridique du Préambule

Carré de Malberg : "Les déclarations des droits n'ont qu'une valeur morale et philosophique."

R. Janot (un des pères fondateurs de la Constitution de la Vème République) déclarait que ces principes n'ont pas de valeur juridique : ce ne sont pas des dispositions normatives. C'est simplement une déclaration d'intention, ça n'a pas d'autre signification.

Certains faisaient remarquer que ces dispositions n'étaient pas dans le corps même de la Constitution. Les constituants n'avaient pas voulu l'intégrer dans le texte constitutionnel et le référendum n'aurait pas donné valeur de droit positif aux dispositions du préambule. De plus, on peut reprocher le caractère imprécis et vague des formules utilisées.

R. Pandraud : "La Haute juridiction devrait se limiter à un contrôle formel sans que les sages puissent remonter au Préambule de 1946 ou se référer aux principes généraux du droit."


Les partisans de la valeur juridique du Préambule

Duguit (1945) : "Les déclarations des droits ont non seulement une valeur de droit positif mais valeur supraconstitutionnelle." La Constitution n'émet aucune restriction quant à l'examen de la conformité par rapport au préambule (contrairement à la Constitution de 1946).

Vedel déclarait le 27 janvier 1994 : "Ce n'est pas le Conseil constitutionnel mais le peuple français qui, par le référendum de 1958, a inscrit à part entière dans notre Constitution le Préambule de 1946 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Merci au peuple français."

Déjà, en 1947, le Tribunal de grande instance de la Seine, avait fait référence au préambule de 1946. De même, en 1970, un an avant la décision du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel avait déjà visé expressément le préambule mais c'était lors d'un contrôle de conformité par rapport à un traité international. Ici, le Conseil dans une formule lapidaire "Vu La Constitution et notamment son préambule" vient d'opérer une véritable "révolution juridique". De nouvelles normes obtiennent une valeur supérieure, une valeur juridique, celle de normes à valeur constitutionnelle. Parmi ces normes, apparaissent des principes nouveaux.


B) La reconnaissance des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

Ils ont été tirés de l'obscurité dans laquelle ils se trouvaient depuis 1946.

C'est une formule vague, de compromis, qui fait partie du préambule de 1946 ; en effet, les constituants M.R.P. de la Libération avaient voulu constitutionnaliser la liberté d'enseignement qui n'est pas expressément stipulée dans le préambule, contrairement à d'autres libertés (syndicales, droit de grève...). Le Conseil constitutionnel l'a remise au goût du jour par la décision de 1971 à propos du principe fondamental contenu dans la loi de 1901 : la liberté d'association.

C'est une catégorie constitutionnelle nouvelle, formée par des principes tirés de certaines lois, dont la fonction manifeste est de combler les lacunes de 1789 et de 1946. Cela permet au Conseil constitutionnel une grande marge d'appréciation pour corriger ou concilier entre elles les règles constitutionnelles selon les besoins. Ces "principes à tout faire" selon Favoreu, "à géométrie variable, au contenu élastique et aux effets aléatoires", n'aboutissent qu'à soumettre la volonté du législateur du jour à celle du législateur d'hier ou d'avant-hier interprétée par le juge constitutionnel.

Mais trois questions se posent alors : quels principes ? quelles lois ? quelles républiques ?

Plusieurs conditions sont donc nécessaires pour être reconnus PFRLR :

1. Il faut une loi votée sous un régime républicain, ce qui écarte donc les mesures législatives prises sous des monarchies, empires etc...

2. Il faut une loi votée avant 1946, car après 1946, existe le préambule. Donc, cela ne peut être qu'une loi votée sous la 1ère, 2ème et 3ème Républiques.

3. Il ne faut aucune exception à la tradition : cette condition rappelle la formation de la coutume et a été rappelée dans les décisions du Conseil constitutionnel du 20 juillet 1988 et du 4 juillet 1989. Mais une seule loi peut contenir un PFRLR : exemple, le principe de la liberté d'enseignement a été dégagé d'un obscur article 91 de la loi de finance de 1931 (décision du Conseil constitutionnel du 23 novembre 1977).

4. Le Conseil constitutionnel semble avoir ajouté une condition dans la décision du 20 juillet 1993 : le caractère suffisamment général et non précis, non contingent de la norme contenue dans les lois de la République.

Aujourd'hui, le Conseil constitutionnel a dégagé une dizaine de PFRLR : la liberté d'association, le respect des droits de la défense, l'indépendance du juge administratif, l'indépendance des professeurs d'université... Notons que le Conseil constitutionnel essaie de plus en plus de puiser directement dans la Constitution pour invoquer un principe. En pratique, les PFRLR ont une place limitée au sein du bloc de constitutionnalité qui comprend d'autres normes.



PARTIE 2 : UNE EFFECTIVITE RENFORCEE DU CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE

A) Une extension du bloc de constitutionnalité

Avec l'entrée dans le bloc de constitutionnalité du préambule de 1958, plusieurs normes y entrent en même temps. De quoi alors est composé le bloc de constitutionnalité ?

- La Constitution stricto sensu : de l'article 1er à l'article 89 ;

- La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : les 17 articles de cette Déclaration ont-ils égale valeur constitutionnelle ou faut-il effectuer un tri ? Depuis la décision du 16 janvier 1982 dites nationalisations, il n'y a plus de doute : "considérant que par les référendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, le peuple français a approuvé des textes conférant valeur constitutionnelle aux principes et droits proclamés en 1789." Donc aucune distinction n'est à faire entre les libertés énoncées par la Déclaration de 1789 ;

- Le Préambule de la Constitution de 1946 contient lui-même deux types de principes :

- Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ;

- Les principes particulièrement nécessaires à notre temps ; mais ceux-ci ne seront découverts que dans la décision IVG du 15 janvier 1975 ; ce sont des principes économiques, politiques et sociaux faisant l'objet d'une énumération dans les alinéas 3 à 18 du Préambule de 1946 ; ce sont des droits collectifs et basés sur l'intervention de l'Etat, très différents de ceux de la Déclaration de 1789 ;

- Les principes à valeur constitutionnelle : dix ans après la découverte par le Conseil d'Etat dans l'arrêt Dehaene de 1950 des principes généraux du droit, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 26 juin 1969, "protection des sites", s'est dit compétent pour découvrir de tels principes auxquels il donnerait une valeur supralégislative, c'est-à-dire constitutionnelle.

Sont exclus du bloc de constitutionnalité (même si certaines de ces normes y sont entrées) :

- les lois organiques ;

- les règlements des Assemblées parlementaires ;

- les Traités internationaux et Conventions humanitaires.

Mais alors se pose l'épineux problème du rapport entre les composantes de ce bloc hétérogène composé de droits, libertés, principes très différents et parfois antagonistes. Certains voulaient faire prévaloir les principes les plus récents (1946) mais ce postulat d'appliquer la norme postérieure ne tient pas puisque les deux textes (1946 et 1789) ont leur date de naissance le même jour : le 4 octobre 1958 et la décision de 1971 n'ont été qu'une révélation.

On peut dire qu'il n'y a pas de hiérarchie entre les différentes composantes du bloc de constitutionnalité et que toutes les libertés sont protégées de façon équivalente mais en pratique, le juge constitutionnel opère un arbitrage permanent qui lui fait tantôt prévaloir les principes de 1789, tantôt ceux de 1946 lorsque s'élève un conflit entre deux libertés opposées.


B) Le Conseil constitutionnel devient le gardien des droits et libertés

C'est le rôle qui lui est reconnu ou plutôt qu'il se donne avec cette décision du 16 juillet 1971. C'est donc un retour à la tradition de 1789 et que toutes les Constitutions républicaines ont respecté qui faisait de la garantie des droits un chapitre essentiel du corps même de la Constitution.

Ainsi, au déclin du face à face Gouvernement / Parlement, a correspondu l'essor du face à face Pouvoir exécutif / Conseil constitutionnel. Le Conseil, au départ cantonné dans un rôle de limitation des pouvoirs du pouvoir législatif au profit de la restauration de l'exécutif, devient le contrepoids moderne d'un nouvel équilibre constitutionnel.

En effet, apparaît une nouvelle figure de l'Etat basée non plus sur la toute puissance de la loi mais sur la Constitution et son respect assuré par les neuf sages de la rue Montpensier. Quelques années plus tard, le Conseil constitutionnel prend une décision tout aussi importante : en 1985, dans sa décision "Etat d'urgence en Nouvelle-Calédonie", il affirme que "la loi est l'expression de la volonté générale dans le respect de la Constitution."

Le juge constitutionnel obtient ainsi un pouvoir propre, allié ni de l'exécutif, ni du législatif. Il opère un arbitrage au cas par cas selon les circonstances d'où une certaine subjectivité due à son interprétation des principes et des dispositions de la loi. Mais selon le doyen Vedel, "l'esprit de finesse l'emporte sur celui de géométrie". Observons qu'il y a une différence entre subjectivité et arbitraire. La subjectivité indique un pouvoir discrétionnaire, c'est-à-dire une marge de manoeuvre mais limitée par l'intérêt général et surtout par les autres acteurs sociaux. Alors que l'arbitraire est sans limite et est en dehors du droit. On a souvent agité à propos du Conseil constitutionnel le spectre du "gouvernement des juges".

Notons aussi que le Conseil constitutionnel est le protecteur des droits et libertés fondamentaux mais que parfois, il n'hésite pas à en restreindre certains : laécision du 16 janvier 1982 "nationalisations" limite le droit de propriété (art. 17 de la Déclaration de 1789).